一、引言     出口信用保险[1]对国际贸易具有重要意义。根据国际信用和投资保险商国际联盟（The International Union of Credit and Investment Insurers ）的统计，仅在2015财年，各国涉及短期出口信用保险业务的金额增长了15.86亿美元，中长期业务增长金额也达到1.54亿美元。[2]在“一带一路”的战略背景下，我国正在大力推动国内企业的贸易进一步“走出去”，这尤其需要出口信用保险“保驾护航”。     通常，出口信用保险业务由各国政府支持的政策性保险机构来开展[3]。我国的官方出口信用保险机构（以下简称出口信保机构）为中国出口信用保险公司（以下简称中信保）[4]。近年来，中信保大力开展出口信用保险业务，但同时也受到了一些疑难案件的困扰。中信保广东分公司与江门市千洋贸易有限公司进出口信保合同纠纷上诉案、广州易元纺织服装有限公司与中信保广东分公司保险合同纠纷案、徽商银行合肥分行与中信保安徽分公司保险合同纠纷案是其中较为典型的案例。这三个案件体现了中信保在出口信用保险实践中通常遇到的问题：第一，在法律适用上，定损核赔程序是否应当适用出口信用保险合同（以下简称出口信保合同）约定？第二，在诉讼主体资格上，融资银行是否享有对中信保的索赔权？第三，在对基础交易的审查上，中信保与融资银行是否皆负有实质审查义务？这三个问题可以反映出中信保、融资银行与出口商三方相互之间的法律关系，在实践中争议较为激烈，在学理上也缺乏对这些问题的梳理。本文从出口信用保险的特殊性出发，结合上述案件和域外相关立法分析这三个问题，以期为出口信用保险机构、出口商及融资银行三方的商业决策、合同安排和风险防范提供参考。     二、出口信用保险机构与出口商：定损核赔程序能否适用“仲裁/诉讼前置条款”？     （一）“仲裁/诉讼前置条款”与《保险法》第十九条的冲突     在一般保险合同下，被保险人遇到损失后会向保险人发出索赔通知，保险人核实相关情况之后，会作出是否给予赔偿的决定。如果要求被保险人先对过错方进行诉讼，才能向保险人索赔，则通常会被认为是牵强的（far-fetched）[5]。然而，在出口信保合同中，出口信保机构则通常作出特殊规定，要求出口商（即被保险人）先在买方所在地提起仲裁或诉讼。我国《保险法》第十九条似乎给予了出口商质疑这种“仲裁/诉讼前置条款”的契机。     在中信保广东分公司与江门市千洋贸易有限公司进出口信保合同纠纷上诉案中，中信保在《短期出口信用保险综合条款（3.0）版》（以下简称《条款》）第十三条中约定：“因贸易双方存在纠纷而引起买方拒付货款或拒绝接受货物，除非保险人书面认可，被保险人应先进行仲裁或在买方所在国家（地区）提起诉讼，在获得已生效的仲裁裁决或法院判决并申请执行之前，保险人不予定损核赔。”此后，出口商遭受损失，中信保依此条款拒绝定损核赔。出口商则援引《保险法》第十九条进行抗辩。《保险法》第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”本案法院虽然从结果上未支持中信保的主张，但在论证过程中援引了《条款》第十三条，因此实质上默认了该条款的有效性[6]。     相反，在广州易元纺织服装有限公司与中信保广东分公司保险合同纠纷案中，法院则认为《条款》第十三条属于《保险法》第十九条规定的加重投保人、被保险人责任的条款。法院指出：“出口信用保险的设置，本意在于弥补被保险人参与跨境诉讼能力上的不足，如果被保险人有能力通过跨境诉讼维护自己的合同债权，则无须就‘买方拖欠货款’、‘买方拒绝接受货物’等情况购买出口信用保险。先行跨境诉讼仲裁的适用无疑会使被保险人购买此险的本意落空，不符合公平原则。该条款属于保险人通过格式条款加重被保险人的责任，因而无效，中信保广东分公司不能据此主张拒赔。”[7]     上述案件中法院对于“仲裁/诉讼前置条款”的不同态度，反映了实践中法院对出口信保合同与《保险法》的冲突问题并没有统一的意见。究其原因，在于出口信保合同的法律适用缺乏明确的法律依据。     实际上，我国出口信保合同是否应当适用《保险法》，早已存在争议，因为《保险法》所调整的保险是商业性保险，而出口信用保险则属于政策性保险。目前仅有的法律依据，是2013年《最高人民法院关于审理出口信用保险合同纠纷案件适用相关法律问题的批复》（以下简称《批复》）：“对出口信用保险合同的法律适用问题，《保险法》没有作出明确规定。鉴于出口信用保险的特殊性，人民法院审理出口信用保险合同纠纷案件，可以参照适用《保险法》的相关规定；出口信用保险合同另有约定的，从其约定。”《批复》看似肯认了《保险法》对于出口信保合同的可适用性，但未能解决当出口信保合同约定与《保险法》第十九条相冲突时，能否适用合同约定的问题。     （二）出口信保合同法律适用的域外考察     我国1995年首次颁布《保险法》，中国出口信用保险公司则于2001年才设立。相较域外各主要国家和地区，我国出口信用保险法律制度建立时间较晚，我国立法和司法机关尚未完全理顺出口信保合同的法律适用问题。因此，有必要考察域外各主要国家和地区的立法，明确域外出口信保合同和相关法律条文之间的关系，为我国提供借鉴。域外主要国家和地区相关立法概况见表1。     表1域外主要国家和地区相关立法概况 模式    │国家/地区 │政策性保险│是否有出口│是否有保险法          │民法典/商法 │ │        │          │机构名称缩│信用保险法│                      │典是否有保险│ │        │          │写        │          │                      │章节        │ ├────┼─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │政府直接│英国      │ECGD      │是        │是(合同法、机构法分立)│—          │ │办理    │          │          │          │                      │            │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │日本      │NEXI      │是        │是(仅合同法)          │是          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │澳大利亚  │EFIC      │是        │是(仅合同法)          │—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │挪威      │GIEK      │—        │是(合同法、机构法分立)│—          │ ├────┼─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │政府成立│中国香港  │HKECIC    │是        │是(仅机构法)          │—          │ │全资公司│          │          │          │                      │            │ │办理    │          │          │          │                      │            │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │加拿大    │EDC       │是        │是(仅机构法)          │—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │捷克      │EGAP      │—        │—                    │是          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │芬兰      │FINNVERA  │—        │是(仅合同法)          │—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │匈牙利    │MEHIB     │—        │—                    │—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │韩国      │K-Sure    │是        │是(仅机构法)          │是          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │印度      │ECGC      │—        │—                    │—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │瑞士      │SERV      │—        │是(合同法、机构法分立)│—          │ ├────┼─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │政府机构│葡萄牙    │COSEC     │—        │—                    │否          │ │控股办理│          │          │          │                      │            │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │波兰      │KUKE      │是        │是(仅机构法)          │是          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │新加坡    │ECICS     │—        │是(合同法、机构法分立)│—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │意大利    │SACE      │—        │是(主要为机构法)      │是          │ ├────┼─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │政府委托│法国      │COFACE    │—        │是(仅合同法)          │否          │ │私人办理│          │          │          │                      │            │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │德国      │Euler Herm│—        │是(合同法、机构法分立)│否          │ │        │          │es        │          │                      │            │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │荷兰      │ATRADIUS  │—        │—                    │是          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │阿根廷    │CASCE     │—        │—                    │—          │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │英国(短期)│NCM       │—        │—                    │—          │ ├────┼─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │进出口银│美国      │Eximbank  │—        │—                    │—          │ │行办理  │          │          │          │                      │            │ │        ├─────┼─────┼─────┼───────────┼──────┤ │        │中国台湾  │Eximbank  │—        │是(合同法、机构法合一)│否             注：“一”表示未搜索到相关文本。     域外主要国家和地区出口信保合同与相关法律条文之间的关系具有如下特点。其一，出口信用保险专门立法普遍较少，且绝大多数为出口信保机构法，没有规定出口信保合同的法律适用问题。英国、加拿大、韩国、波兰、澳大利亚、日本以及中国香港地区为此类立法例。     其二，部分国家和地区明确对出口信保合同的适用性作出规定，且倾向于肯认其特殊性，允许其不适用保险法或民法中有关限制格式条款效力的规定。英国《保险法》（Insurance Act 2015 of UK）和新加坡《保险法》（Commercial Law, Ch.24，Insurance Law of Singapore ）直接将非消费者保险合同（自然也包括出口信保合同）排除在各自《不公平合同条款法案》（Unfair Contract Terms Act ）的适用范围之外[8]。芬兰《保险合同法》（Insurance Contracts Act 1995 of Finland）第3条“强制性规定”（peremptory nature of the provisions）规定：“保险合同中，任何背离本法规定，损害被保险人或其他有权获得赔偿或利益补助的第三人利益的合同条款或承保险别约定无效……上述规定不适用于信用保险、保证保险、海上货物运输保险或航空货物运输保险。”[9]法国《保险法典》（Insurance Code 2011 of France）第Llll-1条规定，出口信保合同不适用于该法典的部分条文，包括第L112-2条（保险人说明义务以及调查索赔程序适当性）、第L112-4条（保险合同的法定内容）等也体现了这一原则[10]。德国《保险合同法》（Insurance Contract Act 2008 of Germany ）第210条“特大风险以及预约保险单”（Jumbo risks, open policy）中规定：“本法关于合同意思自治的限制，不适用于特大风险的保险合同以及预约保险单”；“特大风险包括信用保险……”[11]虽然德国《保险合同法》并未具体点出哪些条文属于意思自治的限制，但基于保险合同多为格式合同，其关于意思自治限制的条款，应当为约束格式合同效力的条款。     其三，出口信保合同适用该保险合同法、民法典或商法典中的保险章节，但相应的保险法或民法典却未有任何关于出口信保合同的特别规定。日本、韩国、意大利、捷克、荷兰、波兰以及中国台湾地区为此类立法例。     其四，直接规定出口信保合同不适用该保险合同法。挪威《保险合同法》（Insurance Contracts Act 2009 of Norway）第1-1条、澳大利亚《保险合同法》（Insurance Contract Act 1984 of Australia ）第9条为此类立法例。     （三）定损核赔争议的实质：“仲裁/诉讼前置条款”作为格式条款的效力     1.出口信用保险业务具有特殊性。上述的域外法经验表明了出口信用保险业务的特殊性：英国、新加坡、芬兰、德国的出口信保合同不适用于其各自国家关于有违公平原则合同条款的法律规定，法国的出口信保合同不适用于其保险法典的保险人对格式条款的说明义务、调查索赔程序以及保险要式合同条款，挪威、澳大利亚甚至规定整个出口信保合同不适用于保险法。这些国家的立法经验，反映出其立法机关对于出口信用保险业务特殊性的肯认，要高于对一般合同法上公平原则的维护。如此进行法益衡量的原因，在于出口信用保险的政策性和涉外性。     出口信用保险的政策性，体现在非营利性上[12]。中信保在原则上是非营利的，其运用国家资金（State Treasure）对出口商予以承保，就必须维护国家利益。结合实践中有关情形，在卖方未仲裁或未在买方或担保人所在地寻求救济的情形下，中信保很难进行代位求偿，因为当地法院很可能要求以卖方本人名义进行追偿。     出口信用保险的涉外性，体现在业务复杂性上。正如中信保坦言：“出口信用保险保障的是收汇安全，影响收汇安全的除了政治风险和买方的商业信用外，还包括经济周期等其他多种可能导致违约的复杂因素，出险概率高且难以控制[13]。”中信保在核定损失的过程中，往往要委托买方所在地的律师进行尽职调查，询问买方有关消息，才能核查损失[14]。中信保还可能请求船公司、物流公司、货代公司查询货物的相关流转情况。这些追查情形，都不是国内的普通人保或财保可以相比的。     2.“仲裁/诉讼前置条款”并不排除出口商的实质权利。从法理上可以佐证最高院《批复》的实质含义：当出口信保合同有约定时，应当遵循当事人的约定；仅当出口信保合同没有约定或约定模糊时，鉴于目前没有专门可供出口信保合同适用的法律，为了使当事人争议的纠纷能够有一个确定的标准进行处理，方才参照适用《保险法》。具体而言，“仲裁/诉讼前置条款”只是对当事人发生纠纷的解决程序作出了约定，并不影响双方实质权利的增减消长；而《保险法》第十九条的规定，实质上是在禁止格式合同提供方限制、排除对方的实质权利。有学者指出：“我们所要控制的是免责条款的不合理内容，而不是免责条款的形式，对免责条款不加区分一概敌视的态度显然是片面而有害的。”[15]因此，“仲裁/诉讼前置条款”并不能片面地被视为不合理。     3.应从整体上把握出口信保合同与《保险法》的关系。理解“仲裁/诉讼前置条款”的有效性，还应当从整个出口信保合同与《保险法》的关系加以把握。《批复》的意旨，绝不是在整体上排除出口信保合同适用《保险法》，而是允许当事人在不违反法律强制性规定时，适用出口信保合同的约定（通常情况下）。中信保也承认，当出口信保合同中条款实质上违反《保险法》强制性规定时（特殊情况下），这些条款不得适用，否则就构成了对《批复》的滥用[16]。     具体而言，《保险法》约束出口信保合同的核心条文是第十九条[17]。该条的立法目的在于：签订格式合同的双方往往处于不平等的地位，拥有缔约优势地位的缔约方往往会让另一方全盘接受合同的所有条款，否则就拒绝与其订约（take it or leave it），这在合同法理论上被称作“谈判能力的不平等性”（inequality of bargain power）[18]。为了保护处于弱势的合同相对方利益，法律则应当将某一缔约方利用“占尽上风的谈判能力”（superior bargain power）与另一方签订的不公平的合同条款归于无效。     然而，在出口信用保险纠纷案件中，应当谨慎把握与适用《保险法》第十九条。对于格式条款的效力评价，应区分一般消费性合同和商业性合同而区别对待。对于消费者保险合同（Con-sumer Insuran? Contract），违反该条应当严格认定无效；对以企业或其他商业组织为投保人、被保险人的商业性保险合同（Commercial Insurance Contract），在条款效力认定上则应该适当灵活掌握[19]。如上所述，出口信用保险属于政策性保险，在法益衡量上，对保险人的保护要比商业性保险分量更重。基于此，对出口信保合同格式条款的效力评价，应当更为慎重，不能轻易认定无效。具体而言，中信保的“仲裁/诉讼前置条款”是依据出口信用保险原理和实务设计的技术安排，在行业内普遍存在。这样的安排反映了出口信用保险业务中定损核赔的业务流程要求，也有利于保护国家的利益，不违反效力性强制性规定，应当认定为有效。     因此，对于出口商而言，其或许必须接受“仲裁/诉讼前置条款”这样的理赔安排，并将风险防范于未然，在出口贸易合同的签订阶段，就尽可能详细地调查进口商的资信、偿付能力与运营状况。     三、出口商与融资银行：融资银行是否享有诉讼主体资格？     （一）出口信用保险项下出口商与融资银行的融资关系     在出口信用保险中，除了出口信保机构与出口商依据出口信保合同存在的保险法律关系之外，在出口信用保险业务中往往还会涉及另外两个法律关系：一个是出口商与融资银行的融资关系[20]；另一个是出口信保机构、出口商与融资银行通过签订三方赔款协议产生的法律关系，即保险事故发生后，出口商应当将向出口信保机构索赔的权利或者出口信保机构赔付的款项，转让给融资银行（见图1）。     （图略）     图1出口信用保险项下的贸易融资     在实践中，融资银行往往会与出口商单独签订协议，约定赔款转让的细节以及融资银行直接向出口信保机构索赔的途径。尤其在出口信用保险欺诈的情况下，卖方拿到融资银行的贷款后，达到了骗取融资的目的，必定不会向中信保行使索赔权。此时银行是否有权向中信保提起索赔？是以自己还是以卖方的名义？法律依据是什么？     （二）有关融资银行索赔权争议的典型案例     在实践中，融资银行并非总是享有索赔权。在徽商银行合肥分行与中信保安徽分公司的保险合同纠纷案中，出口商向中信保投保了短期出口信用保险，随后出口商、中信保、银行签订了《赔款转让协议》，约定：（1）发生承保范围内的风险后，中信保将应付给出口商的赔款直接全额支付给银行。（2）出口商与银行、中信保的法律关系相互独立。（3）不论索赔权是否转让，出口商均承担保单下各项义务。（4）银行在开展此项业务前已经明晰保单条款，在向出口商融资前审查出口贸易的真实性、合法性。（5）关于索赔，三方约定除出口商直接向中信保索赔之外，中信保也接受以下两种索赔方式：[21]出口商委托银行索赔；[22]出口商向银行转让索赔权，由银行索赔。在方式[23]下，双方另行签订书面委托代理授权协议；在方式[24]下，双方须另行签订书面转让协议，并书面通知中信保。（6）索赔权的转让不免除出口商作为被保险人在保单项下应履行的其他义务，出口商未履行义务时，中信保有权拒绝受理索赔、减少或拒绝赔偿。     之后银行就出口商向日本、中国台湾发出的两批货物向中信保报损，原因均为买方拖欠。中信保委托日本、中国台湾律师调查后，认为根本不存在上述交易。银行向公安机关报案后发现，上述交易是虚假交易。法院另查明出口商和银行签订了《出口信用保险项下贸易融资协议》，约定保险权益转让给银行，一旦发生保险事故，中信保应将保险金直接划付至银行指定的账户，银行有权从中信保的赔付款项中直接扣收融资款本息和费用；并签订了《代理索赔协议》，约定在发生损失时由银行代理出口商向中信保行使索赔权，所得赔偿直接转让给银行。     银行向法院起诉，中信保主张银行没有索赔权。法院审理后认为，首先，三方签订的《赔款转让协议》仅针对保险合同项下的赔款支付对象作出变更，其在法律性质上应属于向第三人履行，并不必然导致银行具有本案保险合同项下的索赔权。其次，出口商若向银行转让索赔权，则应由双方签订《索赔权转让协议》并书面通知中信保，索赔权转让才发生效力；而实际上，双方签订的是《委托代理协议》，约定银行以出口商名义索赔。因此，本案中，银行不具有诉讼主体资格，无法享有索赔权[25]。     （三）融资银行享有诉讼主体资格的关键：签订《索赔权转让协议》     本案对融资银行的触动最为深刻。从本质上看，在出口信用保险贸易融资中，最重要的合同仍然是出口信保合同，但融资银行与出口商的借贷关系独立于保险关系，只在行使索赔权时才参与进来。因此，融资银行在对出口商进行借贷时，应当明确要求签订《索赔权转让协议》而非《代理索赔协议》。与融资银行索赔权相似的概念，是《合同法》中的债权人代位权[26]，其构成要件有三：一是债务人享有对第三人的权利；二是债务人怠于行使其到期权利；三是对债权人造成损害[27]。其中，“债务人怠于行使其到期权利”这一要件最为重要。行使债权人代位权能够产生由次债权人向债权人直接履行清偿义务的效果[28]。在出口信用保险业务中，融资银行虽然可以主张债权人代位权，但若与出口商签订《索赔权转让协议》则更对自己有利——可以“先行一步”，事先约定将保险权益由出口商转移给银行，而不需要满足“债权人怠于行使其到期债权”这一构成要件。这样的合同安排受到意思自治原则的保护，符合国际贸易融资业务灵活的特点，也有利于维护融资银行的资金健康。然而，如果没有《索赔权转让协议》，那么仅凭《代理索赔协议》，融资银行则无法直接获得保险赔偿金，并且在出口商存在欺诈的情形下，则更无法代理其进行索赔。     本案对出口商的借鉴意义在于，其可以通过签订《索赔权转让协议》或《代理索赔协议》，来选择允许融资银行享有索赔权，或仅授予融资银行代理索赔权。在案件复杂的情形下，赋予融资银行以完全的索赔权，让银行的争议解决部门进行索赔程序，能够减少出口商的诉讼成本。     本案对出口信保机构同样具有启发意义：在出口商与融资银行仅签订《代理索赔协议》的情况下，假如发生欺诈，纵使出口信保机构在法理上具有绝对优势来否定融资银行的诉讼主体资格，其应诉过程本身也将花费大量诉讼成本。而在出口商与融资银行签订《索赔权转让协议》的情形下，融资银行为了挽回自己的融资损失，必定将在诉讼中尽力证明交易背景是真实的，这更可能使出口信保机构陷入旷日持久的诉讼之累。法诸有云：“在损失发生时，保险人的喧哗和抗议必须达到一个很高的分贝，才能掩盖他由于在决定承保时保持沉默而造成的尴尬。”[29]因此，出口信保机构应当未雨调缪，利用投保申请单（application form ）中的询问规则（enquiries rules），要求投保人出示能够证明其交易真实存在、证实自身相关营业资质的文件，这样才能避免遭欺诈投保的损失。     四、出口信保机构与融资银行：对基础交易是否应负实质审査责任？     （一）基础交易审查责任之辩：争议的由来     在出口信用保险中，融资银行假如与出口商签订《索赔权转让协议》，其可以享有索赔权以及诉讼主体资格。然而，当基础交易不真实，也即出口商存在保险欺诈的情况下，银行是否还能获得赔款？前述徽商银行诉中信保安徽分公司案回避了这一问题，但依据该案中三方《赔款转让协议》中的第（3）条与第（6）条，不论索赔权是否转让，出口商都需要履行投保人的各项义务，包括最大诚信原则下的如实告知义务。若出口商未如实告知，即使银行享有索赔权，中信保也有权提出抗辩，拒绝赔付。     问题在于，在此类出口信用保险欺诈案件中，因向出口商融资而受损的银行，往往会主张中信保对基础交易应负有实质审查责任，并且对基础交易虚假不真实负有举证责任。而中信保往往依据类似于徽商银行诉中信保安徽分公司案中《赔款转让协议》第（4）条的条款，辩称融资银行才负有这样的义务。该案中，双方都认为对方对基础交易应负有实质审查义务；但法院以银行不具有诉讼主体资格为由驳回了银行的诉讼请求，并未对剩余问题进行审理。有关出口信保机构对基础交易真实性审查责任的分析，集中体现在前述中信保广东分公司与江门市千洋贸易有限公司进出口信保合同纠纷上诉案中。     （二）出口信保机构对基础交易只负形式审查责任     在中信保广东分公司与江门市千洋贸易有限公司出口信保合同纠纷上诉案中，一审法院认为中信保广东分公司具有实质审查义务：“鉴于中信保广东分公司是专门从事出口信用保险业务的，其对出口贸易的流程及对出口贸易国家（地区）的法律等的认知相对千洋公司而言应处于优势位置。”在上诉书中，中信保认为其只负有形式审查义务的理由有：（1）形式审查符合保险行业客观规律与交易习惯；（2）若实质审查，则投保效率将大大降低，保险人经营成本与投保人保险费将大大提高；（3）实质审查不符合保险合同作为“最大诚信原则”的基本属性；（4）中信保每年承保的金额数以千亿计，交易所涉及的文件数量巨大，不可能每单都进行实质审查。     二审法院虽然未明确回应中信保公司是否具有实质审查义务；但其在庭审过程中，要求中信保与出口商的外贸代理公司都承担举证责任，并且细致比较了双方证据的证明力。这实质上表明，法院认为中信保在投保阶段是不存在实质审查义务的；仅在出口信用保险纠纷产生后，中信保与出口商（及其外贸代理公司）都要就基础交易是否真实进行举证。     本案中，中信保从多个方面阐述了其不应当负有实质审查义务的理由，但追根溯源，其法律依据应当是《保险法》中的最大诚信原则（the utmost good faith doctrine，拉丁文称uberrimae fi-dei）[30]。《布莱克法律词典》对最大诚信义务的定义是：“该义务要求投保人向保险人彻底披露所有重大事实，这些事实仅投保人自己知晓，且没有这些事实，保险人就无法合适地估算出他所要承保的风险大小。”[31]在保险关系中，保险人很难获得与他们所要承保风险有关的信息。因此必须依靠投保人诚信地披露信息[32]。《保险法》第五条明确规定了最大诚信原则，第十六条“如实告知义务”和第十二条“可保利益原则”也是最大诚信原则的体现。在投保时，投保人应当对基础交易的真实性负责，应如实告知基础交易的真实性，更应当有可保利益。中信保《条款》第一条和第二十二条也体现了最大诚信原则[33]。因此，从基本原理、《保险法》规定以及保险合同约定三个层面而言，中信保对基础交易真实性都不应负有实质审查责任。     （三）融资银行也应只负形式审查责任     上述案件未涉及银行是否对基础交易应负实质审查责任的裁断。不同于《保险法》有关最大诚信等原则的明确规定，实践中融资银行对自己的主张似乎缺乏明确的法律依据。《商业银行法》第七条规定：“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。”此处的“严格审查”，应作如何解释？是指实质审查，还是仅指形式审查？     相关部门的规范性文件有着进一步解释：国家外汇管理局《关于完善银行贸易融资业务外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2013〕44号）第二条规定：“银行应当遵循‘了解你的客户’原则，切实履行贸易融资真实性、合规性审查职责，积极支持实体经济真实贸易融资需求，防止企业虚构贸易背景套取银行融资。”“真实性审查”的要求，还体现在国家外汇管理局《货物贸易外汇管理指引》（汇发〔2012〕38号）第四条、中国人民银行《关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知》（银发〔2001〕236号）第一条、中国银行业监督管理委员会办公厅《关于规范同业代付业务管理的通知》（银监办发〔2012〕237号）第二条之中。     上述文件表明，融资银行应对基础交易进行实质审查。然而，在实践中，有法院认为银行只需进行形式审查。在建设银行绍兴分行与新士化工助剂有限公司（以下简称新公司）、丰盛绣品有限公司（以下简称丰盛公司）金融借款合同纠纷案中，新士公司为建设银行向丰盛公司的借款合同和承兑协议提供担保。后新士公司以银行承兑协议没有真实的贸易背景，丰盛公司虚构交易，属于骗取金融机构贷款的行为为由，拒绝担保。一审法院认为建设银行不需实质审查相应汇票是否有实际交易关系，“票据无因性原则和实现票据的强大融资功能，都意味着不能因为最初的无基础交易而否定持票人的票据权利。在金融机构作为承兑人履行付款义务后，其合法权益也应得以实现。”新士公司提出上诉，二审法院认为，汇票只是支付工具，具有流转性，作为票据承兑人的建设银行并无监督基础合同履行以证实其真假的义务和职能[34]。     本案判决体现出实践中的不同声音。有实务界人士认为，上述规范性文件所称基础交易的真实性，应当是指“表面真实性”，而非“实质真实性”。一方面，从商事法律规则倡导效益价值的角度看，如果要求商业银行审核贸易背景的实质真实性，必然导致其在叙做贸易融资前花费大量资源，严重影响其从事贸易融资的积极性，大大延长企业获取贸易融资的时效。另一方面，从公平价值的角度看，在许多情况下，商业银行并不具备审核贸易背景实质真实性的能力和权利[35]。在此条件下，还要求商业银行承担可能与其所拥有的能力和所享有的权利不对等的义务，显然与公平价值取向相背离。     尽管有关法律、规范性文件规定了商业银行审核贸易背景真实性的义务，但基于上述理由，法院对于商业银行审核贸易背景真实性的边界应当理解为形式审查，即审核提交单据的表面真实性即可。当然，融资银行也必须做到严格、审慎审查（Due Diligence），因为这既是法律要求，也是融资银行防范风险的重要环节。     五、结论     出口信用保险业务具有高度的特殊性，其风险高、难控制，并且具有政策性和涉外性。本文展示了出口信用保险实务中有关出口信保机构、出口商和融资银行三方之间的法律关系，并试图澄清三方之间的常见争议，为各方商业决策、合同订立与风险防范提供参考。     首先，对出口信保机构而言，其目前所制定的定损核赔程序在法理上没有瑕疵。因为最高院《批复》已经明确承认了出口信用保险的特殊性，并指明应当优先适用出口信保合同的约定。此外，《保险法》中的最大诚信原则表明，出口信保机构对基础交易真实性也不应当负有实质审查义务；但其仍应当未雨绸缪，在承保阶段对投保人的相关信息进行详细而严格的询问。     其次，对出口商而言，其或许只能接受出口信保机构在出口信保合同中约定的“仲裁/诉讼前置条款”。而解决之道在于对进口商的资质、信用与偿付能力作出进一步的调查，并且不能在投保过程中隐瞒有关进口商的信用瑕疵，否则可能违反如实告知义务。     最后，对融资银行而言，其在开展出口信用保险项下贸易融资业务时，必须力争与出口商签订《索赔权转让协议》，才能享有诉讼主体资格，以便最大程度维护自身权益。此外，融资银行还应当加强对基础交易各项单据和流转过程的审查，只有这样，才能避免出口信用保险欺诈的发生，将融资的损失防患于未然。     （责任编辑：旷涵潇）     注释＝[1]广义的出口信用保险包括贸易层面的出口信用保险（export credit insurance）以及投资层面的海外投资保险（overseas investment insurance ）。本文所述的出口信用保险仅指前者，也即“一种卖方为了预防由于卖方原因造成的未收到货款的风险（商业风险）或政治风险而购买的保险”。参见The International Credit Insurance & Surety Association （ ICISA），A Guide to Trade Credit Insurance, London: Anthem Press,2015, p.9.     [2] The Berne Union, Statistical Overview of the Credit Insurance Data for 2010-2014（2015年9月15日更新），资料来源：，2017年2月访问。     [3].J?L Anders Grath, The Handbook of International Trade and Finance, London: Kogan Page Press,2008, p.110.     [4]值得注意的是，从2014年起，财政部允许人保、平安、大地、太平洋四家商业性保险公司进行短期出口信用保险业务经营试点。然而，目前绝大多数案例中的保险人仍为中信保。参见商务部：《财政部关于引入商业保险公司开展短期出口信用保险业务试点有关冋题的通知（转发）》，资料来源：,2017年2月1日访问。     [5] John Lowry, Philip Rawlings & Robert Merkin, Insurance Law: Doctrines and Principles （3ed edition ）， London: Hart Publishing Ltd.2011, p.390.     [6]本案法院的论证逻辑为：本案买方否认双方存在交易，实质也就是否认双方存在贸易纠纷，因此中信保不能适用《条款》第十三条“存在贸易纠纷”而主张拒赔。然而，法院对《条款》第十三条本身的有效性是认可的。参见中信保广东分公司与江门市千洋贸易有限公司出口信保合同纠纷上诉案判决书，（2014）江中法民二终字第173号。     [7]广州易元纺织服装有限公司与中国出口信用保险公司广东分公司保险合同纠纷案，（2014）穗中法金民终字第460号。     [8]英国《不公平合同条款法案》旨在限制当事人通过约定合同条款的方式，逃避违约、过失或其他违反合同义务的责任。新加坡的《不公平合同条款法案》与英国一脉相承，实质条文近乎一致。参见Unfair Contract Terms Act 1977 of UK, Preamble。     [9] Insurance Contracts Act 1995 of Finland, Section 3.     [10] Insurance Code 2011 of France, Article LI 12-2.     [11] Insurance Contract Act 2008 of Germany, Section 210.     [12] Delio E. Gianturco, Export Credit Agencies: the Unsung Giants of International Trade and Finance, Connecticut: Quorum Books Press 2001，p.13.     [13]中国出口信用保险公司：《关于出口信用保险合同法律适用问题的理解和探讨》，载《2013年保险法律工作联席会议交流材料》，资料来源：-815580858.html,2017年2月1日访问。     [14]中国出口信用保险公司：《出口信用保险——操作流程与案例》，63-69页，中国海关出版社，2008。     [15]韩世远：《合同法总论》（第3版），741页，法律出版社，2011。     [16]按照中信保的观点：“仅就《批复》字面规定而言，凡是出口信用保险合同另行约定的，就可以排除《保险法》的适用，似乎可以通过合同约定排除《保险法》的全部规定，但这种理解并不符合出台《批复》的本意。从保监会、最高人民法院的本意而言，也是认为出口信用保险具有特殊性，有不同于一般财产保险和人身保险的业务规律和政策考量，无法完全适用《保险法》的规定。因此，对于这些特殊事项，赋予了出口信用保险合同优先适用的法律效力；最高人民法院作为国家最高司法机关，从其本身所追求的公平、合理、正义的司法目的出发，也不希望在没有合理理由的事项上，赋予保险公司不适用《保险法》规定的特权。”中国出口信用保险公司：《关于出口信用保险合同法律适用问题的理解和探讨》，载《2013年保险法律工作联席会议交流材料》，资料来源：-815580858.html,2017年2月1日访问。     [17]当然，《合同法》第四十条也能起到相同作用。但由于两个条文的立法目的、法条含义一致，本文仅就“仲裁/诉讼前置条款”与《保险法》第十九条的关系加以讨论。     [18] George Gluck, Standard From Contracts: The Contract Theory Reconsidered,28 International & Comparative Law Quarterly 72（1978）， pp.74-78.     [19]刘学生：《保险条款的效力评价——新〈保险法〉第十九条的理解与适用》，载《保险研究》，2009（6）。     [20]我国各大银行对出口信保项下贸易融资业务性质的理解不尽相同。从各银行网站的业务说明看，主要有三种界定：（1）出口押汇（outward documentary bills business），例如兴业银行、中信银行；（2）单纯借贷（purely loan business），例如建设银行、工商银行；（3）出口保理（factoring business），例如交通银行。学界已注意到实务中这种“信用保险+银行融资”的法律关系，但似乎并未对融资业务的法律性质加以充分关注。该问题值得进一步研究。     [21]徽商银行股份有限公司合肥分行与中国出口信用保险公司安徽分公司保险合同纠纷案，（2012）皖民二终字第00101号。     [22]《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债权人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行对债权人的到期债务，不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付义务内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”     [23]徽商银行股份有限公司合肥分行与中国出口信用保险公司安徽分公司保险合同纠纷案，（2012）皖民二终字第00101号。     [24]《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债权人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行对债权人的到期债务，不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付义务内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”     [25]徽商银行股份有限公司合肥分行与中国出口信用保险公司安徽分公司保险合同纠纷案，（2012）皖民二终字第00101号。     [26]《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的债权人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行对债权人的到期债务，不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付义务内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”     [27]崔建远：《合同法学》，151-153页，法律出版社，2010。     [28]见《合同法解释（一）》第二十条。我国摒弃了日本、中国台湾地区民法规定的“入库规则”。在“入库规则”下，债权人行使代位权所取得的财产不能直接用于清偿该债权人的债权，而应全部加入债务人的责任财产成为全体债权人债权的共同担保，再依债务的清偿规则顺次清偿给债权人。     [29] “ The insurer's clamor at loss time must meet a traditionally high judicial decibel standard if it is to drown out its silence at premium taking time.” Bertram Harnett, The Doctrine of Concealment: A Remnant in the Law of Insurance,15 Law and Contemporary Problems 391（1950）， p.406.     [30] John Lowry, Wither the Duty of Good Faith in UK Insurance Contracts,16 Connecticut Insurance Law Journal 97（2009）， p.98.     [31] Black's Law Dictionary （9th edition）， Thomson Business,2009, p.368.     [32] John Lowry & Philip Rawlings, Insurers, Claims and the Boundaries of Good Faith,68 Modern Law Review 82（2005）， p.84.     [33]《条款》第一条规定销售合同必须真实、合法、有效；第二十二条规定若被保险人违反最大诚信原则，则中信保有权要求被保险人退还赔款。     [34]建设银行绍兴分行与绍兴县新士化工助剂有限公司、绍兴县丰盛绣品有限公司等金融借款合同纠纷案，（2013）浙绍商终字第827号。     [35]由于贸易融资流程的复杂性，银行在事前往往无法调查具体交易下的“贸易背景真实性”。例如：贸易行为在信用证开立之前尚未发生，银行因而无法发现贸易交易有虚假嫌疑；而在交单后，由于国际惯例的硬约束，开证行对于相符单据必须履行UCP下的付款责任。参见王栋涛。《“贸易背景真实性”：政策、法律和授信》，载《中国外汇》，2014（4）。